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分权制衡中的检查权定位
一、检察权定位问题的提出
权力不加制约就会被滥用。孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。在西方历史上，从亚里士多德开始，就对分权制衡的理论进行了不懈的探讨，而现代分权学说的首要因素是主张“将政府机构区分为三个范畴：立法机关、执行机关和司法机关。”这就是通常所说的“三权分立”。“三权分立”最早是由孟德斯鸠明确提出的，他认为这三种权力不能集中于同一人或者同一个机关之手，否则自由便不复存在。而卢梭也看到了把各种权力集中于同一个机构中的种种弊端，并提出了用直接选举的方法解决“人民主权”问题。这两者后来构成了法国宪法的两大基本原则，并逐步为其他各主要当代法治国家所沿用。
我国在中国共产党领导取得革命胜利后，则一直采用马克思列宁主义的国家学说，尤其是在国家体制的具体组织上，更是受原苏联的影响。列宁提出了社会主义的法律监督理论作为区别于“三权分立”的权力制衡理论，并据此设计了不同于西方检察机关的社会主义检察机关。列宁认为“法制应当是统一的”，“检察长的惟一职权和必须做的事情只有一件：监视整个共和国对法制有真正一致的了解，不管任何地方的差别，不受任何地方的影响”。在此种理论的指导下，我国也设立了检察机关，作为法律监督机关，当然我们的检察机关还是有自己的特点的，并非完全是照搬。而这种社会主义的检察机关设置与西方的检察机关有着较大的不同，笔者认为这种区别在某些地方是带有本质性的。
目前，随着对外交流的加强，我国法学界也是眼界大开，西方的一些政治、法律理论逐渐被介绍了进来，其中关于检察机关的定位也引起了广泛的争论。很多学者和司法实践界人士从“三权分立”的观点出发，对我国的检察机关是属于司法机关还是行政机关各抒己见。那么我国的检察机关到底该如何定位呢﹖这个问题关系到我国正在进行的司法改革的方向，本文将对此进行一些分析。
二、几种观点的评析
我国目前关于检察权的定位，有四种比较有代表性的观点：１．是一种司法权；２．是一种行政权；３．既具有行政权的成份，又具有司法权的成份；４．是一种独立的权力，即法律监督权。我认为，只有第四种观点才是准确的。
第一，检察权不属于司法权。
由于我国宪法把人民检察院和人民法院规定在一起而与行政机关形成一种对应，于是传统的观点就认为，我国的司法机关包括人民法院和人民检察院，但是现在检察权与司法权狭义的司法权，由人民法院行使的区别正越来越为广大的学者所认识。
首先，检察权不具有终结性，而终结性是司法权最主要的特性之一，是“国家对任何社会冲突所作出的最终的、最权威的裁判”。无论从哪个角度考察，我国的检察权都不具备这种特性，如检察权中的公诉权、刑事、民事等抗诉权只是具有引起诉讼发生的效力，并不是最终的判决。那么刑事不起诉制度是不是一种终结性的权力呢﹖也不是。且不说由于不起诉制度包括了绝对不起诉、相对不起诉、存疑不起诉三种内在形式，而外在表现则为同一，所以这仅仅是一种程序性制度，表示国家权力对一种行为进行刑事追究的放弃，不涉及对案件的实体评价不起诉仅仅表示程序上的无罪，而不能理解为实体上的无罪，更何况受害人仍然可以进行自诉，以追求某种实体的评价结果，因此也不具有终结性。
其次，检察权不具有被动性。司法权不能主动行使，这与行政权有着显著的不同。所谓“不告不理”，不论是刑事还是民事案件，法院都不能自己充当原告又自己审理，只有这样才能保持中立和公正。而我国的检察权中的自行侦查权必须主动行使，这容易理解。那么怎么理解公诉权也必须主动行使呢﹖固然，检察机关的一个重要职责就是通过审查起诉权来对侦查结果进行法律监督，但是，这种监督并不是要作出实质性的结论，而是为了进一步行使对犯罪嫌疑人的追诉权作准备的，这种追诉权体现了检察机关代表国家主动追究犯罪嫌疑人的刑事责任，因此本质上仍然是主动的。随着刑事诉讼法规定的立案监督权，民事、行政诉讼法规定的民事、行政审判监督权等的广泛行使，这种主动行使权力的性质就体现得更加明显。
第三，检察权不具有完全的、个体的独立性。司法权的独立性，不仅仅是指司法机关独立于立法、行政机关，其在司法机关内部上下级之间也是具有独立性的，仅仅存在审级分工，而不具有官僚性不含贬义，而且司法独立的很重要的一环是司法人员个人的独立这一点在我国没有做到，但这是学术界较为普遍的认识，可以认为是司法改革的方向。这种独立性是为了保证司法人员只服从于法律，不受外界干扰，包括不受上级干扰地行使裁判权，有利于公正司法。司法独立性是司法权区别于行政权的又一重要特征。我国的检察机关只是独立于行政机关，但上下级之间却是领导与被领导、命令与服务关系，这种权力配置的设计，明显是为了强调确保国家法律的统一实施。
第二，检察权也不属于行政权。
我国的检察权与行政权也是有明显区别的。检察权是一种程序性的权力，而不是实体性的权力。而行政权和司法权一样，都是一种实体性的权利。
首先，行政权对当事人的实体权利义务作出配置，而检察权的行使过程只与当事人之间产生程序上的权利义务关系。检察权当然也会对当事人的权利义务产生影响，而这种影响却不属于实体上的，即使当事人服从并不要求司法救济，也必须依照法定的程序继续进行下去。检察权行使的目的是为了引起某种程序，并由这种程序中的主体作出实体上权利义务的配置。
其次，行政权本质上追求的是实体上的效率和效益，如政局稳定、经济增长等等，所以必然更注重事物实际上是怎样的，并作出相应的措施。但检察权则更注重程序的正当性，这是检察权的程序性的又一个体现。实际发生的事实并不等于法律认定的事实，只要经过正当的程序，结果就被认为是合理的。简而言之，在效率与公平的关系上，行政权必须是“效率优先，兼顾公平”，而检察权则类似于司法权，要求以公平优先，在公平的基础上提高效率。
因此，检察权与行政权是有本质的区别的。检察权和行政权互相不能涵盖，认为检察权属于行政权的观点只不过是陷于“三权分立”的机械思维，并从其“主动行使”这一个特征作出的片面的结论。
第三，认为检察权既带有司法权的成份，又带有行政权的成份的观点并没有回答检察权的定位问题。
由于上述的分析，使得检察权无法简单地归入司法权或行政权，于是有学者就持第三种观点，认为它既带有司法权的成份，又带有行政权的成份。但是这种观点其实是采取了回避的态度，并没有回答检察权的性质。说检察权带有司法、行政权的成份，那么它到底是一种什么权呢﹖这是很容易提出的问题。因此，用这种观点其实并没有定义检察权的性质，它不符合逻辑学上的定义要件。与这种表述类似的，还有认为检察权是带有行政权性质或特点的司法权，或者是带有司法权性质或特点的行政权。这两种说法，在逻辑上也经不起推敲。难道一个事物不是由它的性质特点决定的﹖而且从国家权力配置的角度来说，权力的划分应当明确，各种国家权力应该有特定的界限，司法权和行政权构成逻辑上的反对关系，不能同时具备，互相是不能用来修饰对方的。
综合而言，上述三种学说均难以自圆其说，之所以出现这种情况，乃是因为这三种学说均违背了哥德尔不完全性定理，企图在三权分立的系统内来证明检察权性质这一系统的核心命题之一，而这在逻辑上是注定会失败的。哥德尔第二定理认为：“一个包含数论的形式系统的一致性，在系统内部是不可证明的。”这是一个关于形式演绎系统的元定理。我们可以把国家权力配置看作一个系统，而在上述的三种学说中，则都把三权分立理论当作了一个隐含的先验的前提，也就是说在论述检察权这样一种国家权力应该如何配置、具有何种性质时，就预先把国家权力配置设定为三权分立了。在这样一种前提下，事实上任何一种国家权力存在的合理性，均是无法在其内部证明的。
因此，根据哥德尔定理，本文认为应当首先明确一个立场，就是由于检察权的定位已经涉及到一项宪法性的制度，对检察权定位的研究其实是论证宪法性的国家权力如何配置才是合理的，那么要论证此种权力配置的合理性，在逻辑上就要求不能以宪法本身的现行规定为论据，否则就犯了“循环论证”的逻辑错误，并无说服力。也不能在现成的三权分立理论框架内论证，事实上在这种程度的论证上，三权分立本身就应该是一个待证的理论。要论证一项宪法性权力的合理性，必须要在宪法规定之外找到理由。
三、本土资源的启示
本文已经指出，由于我国的检察体制与西方的不同，所以僵化地按照“三权分立”所确定的权力配置进行分类，就导致了检察权在国家权力中无从落实的困惑。几乎所有论证检察权是属于司法权的，或者行政权的，或者具有行政权性质的司法权等等观点，其实都陷入了一个理论思维定势所带来的误区。这些争论的一个共同特点就在于：这些分类有一个隐含的前提，就是国家权力分成立法、行政、司法三权。但为什么这种分法就是天然合理的呢﹖如果大前提不真的话，结论就不可能为真。
分权制衡理论的提出，并非一开始就是“三权分立”，“事实上，最早的分权学说的基础是政府两分，或者至少是政府职能的两重划分，但１８世纪以来，三重划分已被普遍接受为政制政府的基本必需。约翰·萨德勒于１６４９年说道，‘为什么圣父、圣子和圣灵三位一体不会在政治机构中以及在自然中显示出来﹖’……但今天这种论证的正当性看来已完全消失。”我国无论在传统上还是现在都不是基督教国家，完全没有必要死搬即使在西方看来也已经完全消失了正当性的“三权”论。但是对于“三权分立”中的内涵应当吸取，这是全人类共同的优秀文明成果。这个理论的精华和实质就是“分权制衡”。那么把国家权力分为哪几个互相制衡的职能才是合适的呢﹖这就又涉及到法律的国际化和本土化的问题。
作为学术上的理论探讨，对法律移植是否可能与是否必要，尚有不同看法，但是对于一国的法律制度，作为一种本质上的地方性知识，应当重视本土资源的作用，则基本上是没有疑问的。我们固然应当积极吸收一切行之有效的优秀成果，但也必须充分利用法律的本土资源。
那么，让我们来看看在检察制度的定位上，我国的本土资源能给我们提供什么有益的启示呢﹖也就是说，尽管我们不讳言我国的检察制度主要是受苏联的影响而设立的，但在我们本土的历史里面是不是有相似的法律资源可资利用﹖或者甚至可以说检察制度在中国生根发芽，并化生出自己的模式，是有其本土背景的呢﹖只不过这种本土资源在潜移默化中起的作用，可能由于其出于自然，而未被明显地感知。
其实在我国，自古以来就存在独立于行政权、司法权之外的另一项国家权力——监督权奴隶、封建社会并不存在近现代意义上的立法权。这种监督权的独立性自秦朝确立“三公九卿”制度，就正式确立，至东汉趋于完备，并被各封建王朝沿用几千年。秦朝的“三公”是指：１．丞相，掌管行政，协助皇帝处理事务；２．御史大夫，掌管监督权，监察不同于现行意义上的行政监察，实际上其权力要比现代的监察广泛得多，大致上包括了以现行检察权、监察权、审计权、弹劾权的部分内容百官违法失职行为，以强化皇权的控制力量。御史大夫下设各辅助人员；３．太尉，掌管军事。“三公”均对皇帝负责，三者的地位是平等的，互相之间并不隶属，这样御史大夫就取得了与丞相平等抗衡的地位，与丞相府并称“二府”。而司法权则由“九卿”之一的廷尉执掌。此时的监督权尚处走向独立的初创阶段，因此御史大夫一身二任，一方面为御史府最高长官，另一方面又领副丞相，而御史府同时又是皇帝的秘书机构。这些都使御史职能具有混杂性。直到东汉末年，御史台完全脱离政府机构少府，不再兼领其他政务，标志着独立监督权的完备。此后历朝无论行政权与司法权怎么变化，但均设有直接隶属于皇权的监督权，而且权力配置和组织机构不断发展和完善。例如明初，设中书省，统辖六部，总揽全国行政；设都督府节制中外诸军事；设御史台职掌监督，统称“大三府”。朱元璋说：“国家立三大府，中书总政事，都督掌军旅，御史掌纠察。朝廷纪纲尽系于此，而台察之任尤清要。”可见当时国家权力是行政、监督、军事的“三权分立”，共同对皇帝负责，也同时可见皇帝对监督权的重视。
可见在我国漫长的２０００多年封建制度中，始终存在着一种独立于行政、司法，并以制约该权力为目的的监督权，是集行政、司法、立法监督的综合监督制度，并不断地壮大。这种监督权的显著特点是：它是独立于行政、司法权的，无论组织机构、人员配置、资金和辅助资源的保障等等均自成体系，不依赖于行政机关。而在监督的手段措施上，则体现了相当的广泛性，包涵了司法的手段例如刑事的侦查程序直至直接参与刑事案件的审判进行监督、行政的手段例如进行财务审计、考核官吏、弹劾的手段等等。这些手段都是为了确保监督的有效进行。从这些特点分析对照，我们可以发现，比起现代的行政监察权，我国古代的这种监督权实际上更加类似于检察权。因为行政监察权是行政权的内部监督，且只能使用行政的手段。而检察权是一种外部的监督，可以使用司法手段，也可以通过一定的程序，取得行政权的配合例如对个案证据的审计鉴定。
而在西方国家的封建历史上却并不存在着这样一种独立的国家权力，这应当是一大不容忽视的差别。笔者认为这种差别也是导致在西方国家一直未能提出独立的监督权的一大原因，因为任何一种伟大的思想都不可能从思想家的头脑里凭空产生，必然有其深刻的历史背景和社会、经济、文化基础。相应地，孙中山先生在吸收了西方“三权分立”思想的基础上，又根据我国的法律本土资源，加上了监察脱胎于御史制度和考试脱胎于科举制度两权，成为“五权分立”，并一直为民国政府和现台湾政制所遵循。孙中山先生的“五权分立”既吸收了分权制衡这一宪政分权理论的精华，又充分利用了中国法律制度的本土资源，不能不说是很有见地的。这种见解对我国法治建设中的权力配置、制约模式至今仍然具有借鉴意义。当然，照搬照抄也是不行的，例如考虑到我国现行的监察机关是作为行政机关的一个部门，而检察机关则依法独立办案，所以这种独立的监督权显然应定位由检察机关实施。
人类的历史和人类的认识已经证明了防止权力滥用和权力腐败的关键在于分权制衡。而实现分权制衡的方式则可以不同，上文已经为设置独立的监督权提供了历史经验的论证。这是中华民族以自身的智慧为人类法律文明所作出的贡献，是中华民族在生存和发展过程中形成的“民族精神”之一。历史法学派认为法律在本质上是民族精神的体现，并按照其内部的默默起作用的力量形成，而不是按照立法者的武断意志形成的。“法律随着民族的成长而成长，随着民族的加强而加强，最后随着民族个性的消亡而消亡。”因此法学家的任务是利用技术的方法，揭示出法律中固有的民族精神内容，而不是创造法律。
当然，马克思对历史法学派的政治批判中指出：“有个学派以昨天的卑鄙行为来为今天的卑鄙行为进行辩护，把农奴反抗鞭子——只要它是陈旧的、祖传的、历史性的鞭子——的每个呼声宣布为叛乱。”所以本文仅仅论证了我国的历史民族精神和本土资源还是不够的，还必须证明这不是一种“昨天的卑鄙行为”。事实上，现代系统论、控制论都可以为这种独立监督权配置的合理性提供有力的理论依据。国家权力总体上是一个巨系统，它可以分为数个子系统，这就是分权。而“按照控制论的观点，任何一个系统的管理手段，必须构成一互相联系而又互相制约的连续封闭的回路，才能形成有效的管理运动，自如地吸收、加工和作用。在这个反馈调节系统中一般有四个基本元素，我们称之为目标、决策机构又称调节机构、执行机构与监督机构。”因此为了使系统能够有序地运行，设置独立的监督机构是合理的，是“以权力制约权力”防止权力的滥用和异化的重要环节。独立监督权的设置不但不是一种“昨天的卑鄙行为”，相反是中华民族对世界的贡献。而三权分立模式在三权中并不存在独立的监督权，在控制论的观点上看，是有欠缺的。例如在美国的现实运作模式中，则往往还是需要临时设立一些诸如“特别检察官”、“独立检察官”等直接行使监督权才能加以弥补。而这种弥补是不充分的，充满了不确定性。例如独立检察官制度需要每五年由总统提议，联邦议会进行“再授权”才可存续，受政治的影响很大。一般认为民主党人倾向于进行“再授权”使其变成“活法”，而共和党人倾向于不提议“再授权”而使其变成“死法”。因此，仅从权力监督制衡的理论和机构设置的角度来说，我国的独立监督权远比三权分立要先进和完善得多，当然，目前中国的现实操作中未能充分发挥作用，这其实是另有原因的。
四、我国检察权定位
本文已经论证了在民主体制下，其重点在于权力必须制衡，而制衡的方法却并不一定是“三权分立”，其要点在于“分立”而不在于“三权”。分立的权能必须根据各国实际情况，考虑到历史文化传统。近来关于检察权定位的争论其实是在一个不符合我国国情的大前提下的无谓之争，因为我国并没有实行“三权分立”，而且在可预见的未来也不会实行“三权分立”。从历史继承的角度来说，“三权分立”不一定是对我们最有益、最有效、成本最低而效益最高的分权制度。从现行法的角度来说，我们的人民代表大会制度仍然有强大的生命力，只要加以改进和完善，完全可以在不对这种宪政体系进行大的变动的情况下完善我国的分权制衡。任何的社会动荡、法律制度的大变迁都是一种巨大的成本，甚至大到使社会承受不起。
当然，本文的观点并不是说我国的检察制度是古代御史制度的直接产物，但我国的检察机关属于“法律监督机关”的定位应当说是比较准确的，其权力定位就是国家权力中的监督权，在监督前面加上“法律”二字，则表明了这种监督权是向法律负责的，不是向其他权力负责。而且也表明了其执法依据和执法范围也是法律，而不是党纪政纪等等。这是一项与行政权、司法权互相独立的权力，其目的在于维护国家法律的统一实施，防止行政、司法专断和腐败，同时通过其程序性的权力行使，为立法、行政、司法权之间的制衡架设桥梁如应当赋予检察机关以向人大的弹劾建议权，以引发由立法机关行使的弹劾权，以此作为对被监督机关的最高和最终的方式，这种目的性也就决定了其内部必然需要垂直领导我国现在改成了双重领导，效果不如垂直领导好，而对外则要独立。而这种独立于行政权、司法权的监督权恰巧与我国御史制度暗合，这应当成为一种可资利用的资源。当然，这种暗合只是性质上的暗合，在具体内容上还是有很多不同，这在很大程度上是社会形态的不同、人类历史的进步造成的，我们不可能要求古代的御史具有现代的民主分权意识，由于历史的局限性，他们只能是忠于皇权的。我们所注重的只是一种独立于行政权、司法权的国家权力的存在及其行使方式而已。
综上所述，我国的分权制衡实际上是靠人民代表大会制度下的“四权分立”实现的，这四权是：立法权、行政权、司法权、监督权。（军事权是否是独立的第五权，尚可考虑，因不属本文论证范围，从略）。这四项权能分别由人大、行政机关、审判机关、检察机关实施。对于人大来说，由于它是“一切权力属于人民”的体现，所以除了立法权外，还宣示和行使着其它的广泛的权力，但在立法权的具体行使上，则也是与其它各项权力互相独立、互相制约的。因此这四项分立的权力是平行并列、互相独立、互相制衡的。检察权的定位就是法律监督权，完全没有必要也不可能归入行政或司法权中。当然，由于我国的检察制度是从学习苏联开始，相对于其它权力而言在理论上和实践中都缺乏必要的准备和研究，对定位问题长期处于模糊状态，对于历史的传承和借鉴更是相当不足，本土资源利用程度不高，因此仍有许多地方需要完善，在理论上也需要处理好与其它几项国家权力的关系和衔接问题。而且监督权本身也存在制约问题，否则同样会走向腐败。但由于这种对行政权、审判权的监督（实际上我国现行法自取消了检察机关的“一般监督权”后，对行政权的监督是相当薄弱的）是一种平等的监督，不是上下级之间的监督，丝毫不影响行政权、司法权的独立行使。而且“由于程序权与实体权相比，略显柔弱，这就决定检察监督权不可能在国家权力中过于膨胀。‘检察权大于审判权’的担心是完全没有理论基础的。检察监督权以程序性与行政权、审判权相区别、相抗衡，并且在程序性上统率了检察职权的各个方面”。任何一种权威并不是靠不允许监督来维持的，审判权的公信力的正当来源，应该是审判的公正性，而不是不受监督，相反会由于不受监督的权力的趋腐性，而丧失公众的信任。并且在防止监督权滥用方面，我国历史上积累了大量的有益经验可资借鉴利用。这里只存在怎样完善各权力资源配置的问题。我们完全不应该因为这种担心而否定监督权的有益性、合理性和现实性，正象我们不能因同样的担心而否认立法权、行政权、审判权一样。
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